Прекращение деятельности и назначение администратора

В соответствии со статьей 160 Закона о компаниях капитала, общее собрание правомочно обсуждать и принимать решения, среди прочих вопросов, о назначении и смещении директоров.

Поэтому акционеры, владеющие акционерным капиталом, то есть владельцы компании, должны будут решить, какие конкретные лица возьмут на себя ответственность за управление компанией, формируя часть или беря под контроль ее административный орган, чтобы взять на себя управление компанией во всех коммерческих, финансовых и кадровых аспектах, упомянутых выше.

Такое решение должно быть принято на надлежащим образом созванном общем собрании, отдельно для принятия решения о назначении, ратификации, переизбрание или смещение каждого директора (статья 197-бис Закона о компаниях капитала) большинством действительных голосов (при условии, что они представляют не менее одной трети голосов, соответствующих акциям, и что устав не устанавливает усиленного большинства для данного решения) в случае компаний с ограниченной ответственностью (статьи 198 и 200 Закона о компаниях капитала). для данного решения) в случае компаний с ограниченной ответственностью (статьи 198 и 200 Закона о компаниях капитала) или простым большинством голосов акционеров, присутствующих или представленных на собрании, в случае публичных компаний с ограниченной ответственностью (статья 201 Закона о компаниях капитала).

В соответствии со статьей 212 Закона о столичных компаниях, директорами компании могут быть физические или юридические лица. Таким образом, законодатель разрешил осуществлять эту важную обязанность непосредственно физическим лицам, которые занимают, например, должность единственного директора, или в промежуточном порядке, путем назначения другого юридического лица (которое может быть испанским или даже иностранным), которое, в свою очередь, должно назначить индивидуального представителя для постоянного осуществления функций этой должности (статья 212-бис Закона о компаниях капитала).

Аналогичным образом, в силу вышеупомянутой статьи, если иное не предусмотрено уставом, директора не должны быть акционерами для того, чтобы быть назначенными директорами.

В любом случае, статья 213 Закона о столичных компаниях устанавливает ряд запретов на занятие должности директора компании, таких как:

• Неэмансипированные несовершеннолетние.
• Недееспособные по суду.
• Лица, дисквалифицированные в соответствии с Законом о несостоятельности, до истечения срока дисквалификации, установленного в решении о квалификации производства по делу о несостоятельности.
• Осужденные за преступления против свободы, против собственности или против социально-экономического порядка, против коллективной безопасности, против отправления правосудия или за любой вид лжи, а также те, кто в силу своего положения может заниматься коммерцией.
• Государственные служащие на службе государственной администрации, в чьем ведении находятся функции, связанные с деятельностью рассматриваемых компаний, судьи и магистраты и другие лица, которых затрагивает юридическая несовместимость.

Как указано выше, в соответствии со статьей 209 Закона о компаниях Испании, директора несут ответственность за управление и представление компании в соответствии с условиями, установленными законом. 

На практике директора компании будут людьми, ответственными за управление компанией на ежедневной основе, принятие коммерческих решений (какие продукты или услуги разрабатывать, производить и продавать, как позиционировать продукты или услуги компании, какой должна быть маркетинговая и коммуникационная политика компании и т.д.), финансовых решений (определение потребностей компании в финансировании, управление активами и обязательствами компании, денежными потоками и т.д.), а также в области управления человеческим капиталом (наем персонала, прием на работу сотрудников, управление активами и обязательствами компании, денежными потоками и т.д.).), финансовые решения (определение потребностей компании в финансировании, управление активами и пассивами компании, денежными потоками и т.д.) и в области управления человеческим капиталом (наем персонала, управление талантами, обучение сотрудников, уход из компании и т.д.), которые наиболее целесообразны в каждый конкретный момент времени, все с целью максимизации ресурсов компании и достижения более благоприятных результатов. 

Следует также иметь в виду, что в соответствии со статьями 233-235 Закона Испании о компаниях, директора несут ответственность за представление компании в порядке, определенном уставом, что распространяется на все действия, включенные в корпоративную цель, определенную уставом, и следует также иметь в виду, что любое ограничение полномочий директоров по представительству, даже если оно зарегистрировано в Реестре компаний, не имеет силы в отношении третьих лиц.

В любом случае, в качестве дополнения к уже сказанному, читателю следует помнить, что:

• В соответствии со статьей 161 Закона о компаниях капитала, если иное не предусмотрено уставом, общее собрание компании капитала может давать указания органу управления или представлять на его разрешение принятие решений или постановлений по определенным вопросам управления. 
• Кроме того, общее собрание (а не совет директоров) имеет право приобретать, отчуждать или вносить существенные активы в другую компанию, что предполагается, если конкретный актив превышает двадцать пять процентов от стоимости активов, отраженных в последнем утвержденном балансе (статья 160 Закона о компаниях капитала).

Законодатель, осознавая трансцендентность работы, которую должны выполнять директора компаний капитала, счел целесообразным четко и недвусмысленно определить основные обязанности членов административного органа при осуществлении ими своих функций. Таким образом, помимо прочего, они должны выполнять свою работу со скрупулезным соблюдением следующих обязанностей:

Во-первых, в силу общей обязанности проявлять осмотрительность (статья 225 Закона о компаниях капитала), директора должны выполнять свои обязанности и исполнять обязанности, возложенные законом и подзаконными актами, с усердием организованного предпринимателя, принимая во внимание характер должности и функции, возложенные на каждого из них.

Поэтому директора должны быть адекватно посвящены и должны принимать необходимые меры для надлежащего управления и контроля компании, имея право получать от компании соответствующую информацию, необходимую для выполнения своих обязанностей.

При исполнении своих обязанностей директора должны принимать дискреционные решения при принятии стратегических и деловых решений, при этом стандарт осмотрительности добросовестного предпринимателя считается выполненным, если директор действовал добросовестно, без личной заинтересованности в решаемом вопросе, располагая достаточной информацией и в соответствии с надлежащей процедурой принятия решений (статья 226 Закона о компаниях капитала).

Во-вторых, на директоров налагается обязанность лояльности (статьи 227 и 228 Закона о компаниях капитала), поэтому они должны выполнять свои обязанности с лояльностью верного представителя, действуя добросовестно и в интересах компании.

Из этого долга лояльности вытекают, в частности, следующие обязательства:

1. Не использовать свои полномочия в иных целях, чем те, для которых они были предоставлены.
2. Сохранять в тайне любую информацию, данные, отчеты или справочную информацию, к которой он имел доступ при исполнении своих обязанностей, даже после того, как он покинул свой пост.
3. Воздержаться от участия в обсуждении и голосовании по резолюциям или решениям, в которых он или связанное с ним лицо имеет прямой или косвенный конфликт интересов (см. статью 231 Закона о компаниях капитала для получения подробной информации о лицах, которые считаются связанными для этих целей).
4. Выполнять свои обязанности на основе личной ответственности, со свободой суждений и независимостью от указаний и участия третьих лиц.
5. Принимать необходимые меры, чтобы избежать возникновения ситуаций, в которых их интересы, будь то от своего имени или от имени других лиц, могут вступить в конфликт с корпоративными интересами и с их обязанностями перед компанией.

Поэтому, чтобы избежать подобных ситуаций конфликта интересов, закон (статья 229 Закона о компаниях капитала) обязывает директоров воздерживаться от:

1. Осуществление сделок с компанией, за исключением обычных сделок, на стандартных для клиентов условиях и малозначимых.
2. Использование имени компании или ссылка на ее директорство для оказания неправомерного влияния на проведение частных сделок.
3. Использование социальных активов, включая конфиденциальную информацию компании, в личных целях.
4. Использовать возможности бизнеса в обществе.
5. Получать преимущества или вознаграждение от третьих лиц, кроме компании и ее группы, связанные с исполнением своих обязанностей, за исключением случаев простой вежливости.
6. Заниматься деятельностью за свой счет или за счет других лиц, которая предполагает эффективную конкуренцию, фактическую или потенциальную, с компанией или которая иным образом ставит ее в постоянный конфликт с интересами компании.

В любом случае, все эти обязанности являются обязательными, и любые положения устава, ограничивающие их или противоречащие им, не имеют силы (статья 230 Закона о столичных компаниях), и следует помнить, что их нарушение определяет не только обязанность возместить ущерб, причиненный имуществу компании, но и обязанность вернуть компании любое неосновательное обогащение, полученное директором (статья 227.2 Закона о столичных компаниях).

В целях обеспечения надлежащего исполнения обязанностей директора, а также соблюдения всех обязанностей, возложенных на них, описанных выше, закон устанавливает режим ответственности членов административного органа (статьи 236 и далее Закона о компаниях капитала), в силу которого директора несут ответственность перед компанией, акционерами и кредиторами компании за любой ущерб, причиненный их действиями или бездействием, противоречащими закону или уставу, или совершенными с нарушением обязанностей, присущих исполнению их должностных обязанностей, при условии, что имело место мошенничество или халатность.

В этом отношении необходимо учитывать суровость режима:

• Вина презюмируется, при отсутствии доказательств обратного, когда действие противоречит закону или уставу ассоциации.
• Ни в коем случае тот факт, что вредоносное действие или решение было принято, санкционировано или ратифицировано общим собранием, не освобождает от ответственности.
• Ответственность распространяется также на фактических директоров, включая лиц, по указанию которых действуют директора компании, а также на лиц, исполняющих обязанности директора в ходе обычной хозяйственной деятельности без титула, с недействительным или исчезнувшим титулом или с другим титулом.
• Эта ответственность является солидарной для всех членов административного органа, за исключением тех, кто докажет, что они не участвовали в принятии и исполнении постановлений, а также не знали о существовании постановления или акта, или, даже если они знали о нем, они сделали все необходимое, чтобы попытаться избежать ущерба или прямо выступили против него.

В любом случае, для обеспечения исполнения данного требования об ответственности необходимо будет подать соответствующий корпоративный иск об ответственности в суд, при условии предварительного решения общего собрания, с оговоркой, что индивидуальный иск об ответственности, который может быть предъявлен акционерам и третьим лицам за действия директоров, которые непосредственно вредят их интересам, также останется незатронутым.

Как упоминалось выше, полномочия по назначению директоров принадлежат общему собранию (статьи 160 и 214 Закона о компаниях капитала), путем принятия соответствующего решения этим органом.

После назначения они должны принять должность, что может быть сделано до проведения общего собрания (что будет должным образом зафиксировано в протоколе собрания) или перед нотариусом, перед которым оформляется соответствующий документ. Это актуально, поскольку назначение директоров вступает в силу с момента их принятия (статья 214 Закона о компаниях капитала), а такое принятие не может быть осуществлено до даты назначения (статья 141 Положения о реестре компаний).

После назначения и принятия должности, в соответствии со статьей 215 Закона о компаниях капитала, они должны быть представлены для регистрации в Реестре компаний с указанием личности назначенных лиц и, в случае директоров, назначенных представлять компанию, могут ли они действовать самостоятельно или им необходимо делать это совместно. В любом случае, вышеупомянутая статья предусматривает, что представление на регистрацию должно быть сделано в течение десяти дней с даты принятия.

Что касается регистрационного свидетельства, которое должно быть подано в Коммерческий регистр для регистрации данного назначения, следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 142 Положения о Коммерческом регистре назначение директоров может быть зарегистрировано:

1. Заверением протокола общего собрания, на котором были назначены директора (с нотариально заверенными подписями), нотариальным заверением этого протокола или заверенной копией нотариального протокола собрания, запрошенной в соответствии со статьями 101 и далее Регламента Реестра компаний (которому посвящен отдельный раздел).
2. Публичным актом, свидетельствующим об обстоятельствах назначения и принятия.

Из этих двух вариантов заинтересованным лицам, безусловно, рекомендуется выбирать варианты, в которых нотариус непосредственно участвует в назначении, поскольку в этом случае общество получает уверенность в том, что весь процесс контролируется и отслеживается профессиональным, беспристрастным и независимым государственным служащим, который обеспечит соблюдение законности и правовой определенности.

Закон разрешает назначать заместителей директоров в случае, если назначенные директора уходят в отставку по какой-либо причине. Это закреплено в статье 216 Закона о столичных компаниях, которая устанавливает, что, если иное не предусмотрено уставом, вместо директоров могут быть назначены заместители в случае, если один или несколько из них по какой-либо причине прекращают исполнять свои обязанности.

Назначение и принятие заместителей директоров должно быть зарегистрировано в Реестре компаний после того, как предыдущий сотрудник прекратил занимать должность, и в любом случае, если уставом компании установлен конкретный срок полномочий директоров, назначение заместителя считается произведенным на срок полномочий лица, чья вакансия должна быть заполнена.

Что касается вознаграждения директоров, то законодатель в статье 217 Закона о компаниях капитала основывается на принципе безвозмездности, в силу которого должность директора является безвозмездной, если уставом компании не установлено иное, определяя систему вознаграждения.

Логически, однако, кажется очевидным, что в большинстве компаний необходимо создать систему вознаграждения для директоров, поскольку в большинстве случаев никто не согласится выполнять эту обязанность, не получив взамен финансовое вознаграждение.

В связи с этим закон устанавливает в вышеупомянутой статье, что система вознаграждения, разработанная во внутренних документах, должна определять концепцию или концепции вознаграждения, получаемого директорами, которое может состоять, среди прочего, из фиксированного пособия, платы за присутствие, участия в прибыли, переменное вознаграждение с общими контрольными показателями или параметрами, вознаграждение в акциях или связанное с их эволюцией, выходные пособия (при условии, что увольнение не было связано с нарушением обязанностей директора) и такие системы сбережений и социального обеспечения, которые могут быть сочтены целесообразными.

Какая бы система ни была выбрана, максимальный размер годового вознаграждения всех директоров должен быть утвержден общим собранием и будет действовать до тех пор, пока в него не будут внесены изменения, и общее собрание должно определить, какое вознаграждение соответствует каждому директору, а в отсутствие соглашения в этом отношении директора должны договориться о распределении такого вознаграждения.

Вознаграждение директоров в любом случае должно быть разумно пропорционально размеру компании, ее экономической ситуации в любой момент времени и рыночным стандартам сопоставимых компаний. Аналогичным образом, установленная система вознаграждения должна быть направлена на обеспечение долгосрочной прибыльности и устойчивости компании и включать в себя необходимые гарантии, чтобы избежать чрезмерного риска и поощрения за неблагоприятные результаты.

В качестве отдельных вопросов конкретных систем необходимо также упомянуть, что в случае вознаграждения посредством участия в прибыли (статья 218 Закона о компаниях капитала) устав должен конкретно определять максимальную долю или процент от нее, и в последнем случае в обязанности общего собрания входит определение в каждом финансовом году процента, применимого в рамках установленного максимума, который определяется общим собранием:

• В случае компаний с ограниченной ответственностью она ни в коем случае не может превышать десяти процентов от прибыли, подлежащей распределению среди акционеров.
• В случае компаний с ограниченной ответственностью такая доля может быть получена только из чистой прибыли и только после покрытия законных и обязательных резервов и выплаты акционерам дивидендов в размере четырех процентов от номинальной стоимости акций или более высокой ставки, предусмотренной уставом компании.

В случае вознаграждения, связанного с акциями компании (статья 219 Закона о компаниях капитала), включая поставку акций, опционы на акции или вознаграждение, связанное со стоимостью акций, в конкретном случае публичных компаний с ограниченной ответственностью эта система должна быть специально предусмотрена в уставе, и для ее применения потребуется решение общего собрания акционеров, в котором должно быть указано максимальное количество акций, которые могут быть выделены в каждом финансовом году для данной системы вознаграждения, предварительная дата исполнения или система расчета цены исполнения опционов на акции, стоимость акций, если таковая имеется, взятая в качестве эталона, и срок действия плана.

В соответствии со статьей 221 Закона о компаниях капитала, директора компании с ограниченной ответственностью занимают свои должности на неопределенный срок, если уставом не установлен конкретный срок, в этом случае они могут быть переизбраны один или несколько раз на такой же срок.

Директора компании с ограниченной ответственностью занимают свои должности в течение срока, указанного в уставе, который не может превышать шести лет и должен быть одинаковым для всех. В этом случае директора также могут быть переизбраны на должность один или несколько раз на одинаковый максимальный срок.

В любом случае, по окончании срока, на который были назначены директора, для того, чтобы их должность не стала вакантной, законодатель предусмотрел срок истечения (статья 222 Закона о столичных компаниях), в силу которого назначение директоров истекает, когда по истечении этого срока было проведено общее собрание или истек срок проведения собрания, на котором должно быть принято решение об утверждении отчетности за предыдущий год. Этим положением закон стремится предотвратить ситуацию, когда компания остается в состоянии неэффективного управления, сохраняя директора на своем посту до тех пор, пока не будет проведено новое общее собрание, на котором акционеры смогут или должны будут провести обновление административного органа компании.

Как уже упоминалось выше, увольнение директоров является вполне возможным вариантом, компетенция которого будет соответствовать общему собранию (статья 160 Закона о компаниях капитала).

Статья 223 Закона о компаниях капитала устанавливает, что директора могут быть отстранены от должности в любое время общим собранием, даже если вопрос об отстранении не стоит на повестке дня.

В случае компаний с ограниченной ответственностью устав может также требовать повышенного большинства для разделения решения, которое не может превышать две трети голосов, соответствующих акциям, на которые разделен уставный капитал.

Аналогичным образом, в качестве особых случаев увольнения директоров публичных компаний с ограниченной ответственностью (статья 224 Закона о компаниях капитала), необходимо учитывать, что:

1. Если директора включены в какой-либо из законодательных запретов на занятие должности, они должны быть немедленно смещены по требованию любого акционера, без ущерба для любой ответственности, которую они могут понести за свое нелояльное поведение.
2. Директора и лица, чьи интересы каким-либо образом противоречат интересам компании, должны быть отстранены от должности по требованию любого акционера решением общего собрания.

Во всех этих случаях, как только отстранение директоров от должности было согласовано, оно должно быть зарегистрировано в Коммерческом регистре (статьи 147 и 148 Регламента Коммерческого регистра) путем предоставления соответствующего регистрируемого акта (который опять же может быть свидетельством решения общего собрания с нотариально заверенными подписями, нотариальным подтверждением протокола собрания, заверенной копией нотариального протокола собрания или посредством соответствующего акта о прекращении полномочий).

Вступление в должность директора столичной компании на самом деле является полностью свободным и добровольным действием того, кто его совершает. Таким же образом, любой директор, если он больше не желает занимать эту должность, может официально подать в отставку, чтобы перестать выполнять эту обязанность.

С юридической точки зрения (статья 147 Регламента Регистра компаний), для того чтобы член административного органа мог подать в отставку, он должен составить письменное заявление об отставке и уведомить компанию в письменной форме или, в противном случае, путем составления протокола общего собрания или Совета директоров с нотариально заверенными подписями о том, что заявление об отставке подано. Оба документа, в которых должна быть указана дата увольнения, должны позволить внести запись об увольнении в реестр компаний.

Во многих случаях перед компаниями встает спорный или сомнительный вопрос о том, кто имеет право предстать перед нотариусом для оформления соответствующего акта о прекращении деятельности и/или назначении на должность. Мы постараемся ответить на этот вопрос ниже, чтобы те, кто заинтересован в этом типе документа, имели четкое представление о том, кто и как должен действовать в зависимости от типа соглашения и органа, выдавшего его:

В соответствии со статьей 108 Регламента Регистра компаний, касающейся лиц, уполномоченных на нотариальное заверение, нотариальное заверение решений компании, принятых общим или специальным собранием или коллегиальным административным органом, является обязанностью лица, уполномоченного на их заверение, которое, в силу статьи 109 вышеупомянутого регламента, является обязанностью лица, уполномоченного на заверение протоколов и решений коллегиальных органов коммерческих компаний:

• В случае, если компания управляется советом директоров, секретарю и, если применимо, заместителю секретаря совета директоров, независимо от того, является ли он/она директором. Сертификаты всегда выдаются с одобрения председателя или, в соответствующих случаях, заместителя председателя данного органа.
• Единственный директор или любой из нескольких директоров, когда компания управляется данным типом административного органа.
• Администраторам, имеющим полномочия на представительство в случае совместного или объединенного управления.

Во всех этих случаях будет необходимо, чтобы лица, выдающие сертификат, имели свою позицию, действующую на момент выдачи, поскольку для регистрации соглашений, содержащихся в сертификате, позиция сертифицирующего лица должна быть зарегистрирована до или в то же время.

И в любом случае, с формальной точки зрения, следует помнить, что соглашения, не зафиксированные в утвержденных и подписанных протоколах или нотариальных актах, не могут быть заверены.

Решения единственного акционера, зафиксированные в протоколе за его подписью или подписью его представителя, могут быть реализованы и оформлены самим акционером или директорами компании.

Оно также может быть осуществлено любым из членов административного органа, имеющим действительное назначение и зарегистрированным в Торговом реестре, если они были прямо уполномочены на это в корпоративном акте или на собрании, на котором были приняты соответствующие решения.

Такая ситуация будет иметь место в данном случае в большинстве случаев, поскольку публичное исполнение решения о снятии и назначении директоров и удостоверение соответствующего решения будет осуществляться вновь назначенным директором, должность которого еще не внесена в Коммерческий регистр.

Поэтому в этих случаях необходимо знать, что в соответствии со статьей 111 Регламента Торгового реестра, касающейся удостоверений, выданных незарегистрированным лицом, удостоверение решения о назначении владельца должности с удостоверяющими полномочиями, когда оно выдано назначенным лицом, будет иметь силу только в том случае, если оно сопровождается достоверным уведомлением о назначении предыдущего владельца с зарегистрированным офисом по адресу последнего согласно Реестру. 

Таким образом, можно будет нотариально заверять решения компании с помощью сертификата, выданного незарегистрированным лицом, при условии, что это лицо было назначено на должность с полномочиями по заверению (например, единоличный или совместный администратор компании), и об этом обстоятельстве было надлежащим образом уведомлено лицо, ранее занимавшее эту должность и зарегистрированное на тот момент. 

Это уведомление заполняется и считается сделанным любым из способов, указанных в статье 202 Регламента нотариата, т.е. путем направления судебной повестки заказным письмом с уведомлением о вручении или путем непосредственного вручения адресату самим нотариусом.

В этих случаях Регистратор не регистрирует заверенные соглашения до истечения пятнадцати дней с даты записи о подаче, в течение которых предыдущий держатель может возражать против регистрации записи, если он может доказать, что подал уголовную жалобу за ложное заверение или если он может иным образом подтвердить отсутствие подлинности указанного назначения. В этом крайнем случае, если подача жалобы аккредитована, это обстоятельство должно быть зафиксировано на полях последней записи, которая аннулируется после разрешения жалобы, при этом такая запись не препятствует регистрации сертифицированных соглашений.

Несмотря на все сказанное до сих пор о необходимости уведомления предыдущего владельца, в этом не будет необходимости, если согласие предыдущего владельца на содержание сертификации подтверждено посредством его легитимной подписи на упомянутой сертификации или в отдельном документе, а также если судебное заявление об отсутствии или смерти, недееспособности или смерти предыдущего владельца должным образом подтверждено.

Если это применимо, доказательство этого сообщения может быть также предоставлено, если бывший администратор, который был уволен, присутствует в нотариальной конторе при оформлении акта об увольнении и назначении на должность, чтобы зафиксировать, что он был уведомлен о своем отстранении от должности, которую он ранее занимал. 

Для того чтобы оформить акт о прекращении деятельности и/или назначении администраторов, достаточно обратиться в нотариальную контору (позвонив по контактному телефону нотариальной конторы или по адресу электронной почты mercantil@jesusbenavides.es) и договориться о встрече в день и время, наиболее удобные для доверителей.

В оговоренный день и время стороны просто приходят в нотариальную контору с необходимой документацией (см. раздел "Необходимая документация") для подписания соответствующего акта, который будет составлен на основе минимально необходимого по закону содержания и с учетом ожиданий и потребностей клиентов.

В любом случае, если заинтересованным лицам требуется помощь в отношении типовых актов для принятия решений компании, необходимых для соответствующих увольнений и/или назначений, они могут обратиться в нотариальную контору за помощью и консультацией по этому вопросу.

По желанию заинтересованного лица ему может быть выдана заверенная копия акта о прекращении деятельности и назначении на должность в тот же день подписания, но в этом случае он должен обратиться в Торговый реестр для его регистрации, поскольку это необходимый шаг, как указано выше.

При желании, конечно, можно поручить эту задачу самой нотариальной конторе, которая затем направит договор в коммерческий регистр в электронном виде для регистрации.

После этого подлинная копия акта будет передана праводателям, что будет гораздо полезнее, так как документ сможет вступить в полную силу.